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FONDS DE COMMERCE

Tout d'abord, en ce qui concerne les caractéristiques du prix, le prix de vente du fonds de commerce doit être réel, sérieux et non dissimulé. Il sera considéré comme fictif ou simulé et donc non réel, lorsque le vendeur le stipule sans intention de l'exiger et dans ce cas, souvent, l'acte sera requalifié en donation déguisée, dès lors que le prétendu vendeur avait une intention libérale envers le prétendu acheteur. Le prix sera dérisoire ou vil et donc non sérieux lorsqu'il est à ce point hors de proportion avec la valeur de la chose vendue, qu'il est tenu pour inexistant. On doit alors considérer qu'il n'y a pas de prix, ce qui entraînera la nullité de la vente, sauf si l'acte peut là encore être requalifié en donation en cas d'intention libérale du vendeur.

Quant à la notion de prix dissimulé, dans la mesure oú le prix est l'assiette des droits de mutation, il arrive que les parties recourent à la pratique du dessous-de-table, pour réduire cette assiette. La vente a alors un prix ostensible faible et un prix réel plus élevé mais caché au fisc. Cette pratique est bien sûr interdite.

En ce qui concerne ensuite la détermination du prix, si le prix d'une vente doit être déterminé et désigné par les parties (C. civ., art. 1591), il n'est pas nécessaire que le montant en soit fixé, dans le principe, de manière absolue. Le contrat de vente du fonds de commerce doit donc contenir l'indication chiffrée d'un prix ou, à défaut, fixer des modalités objectives de calcul du prix, par référence à des indices, données ou faits qui ne dépendent pas de la volonté des parties. Les parties peuvent également convenir que le prix tel que déterminé initialement sera révisé en fonction d'éléments postérieurs à la conclusion du contrat ou indexé pour tenir compte de la variation d'un indice. Cependant, pour éviter tout risque d'indétermination du prix, le contrat devra fixer clairement les conditions de la révision (ou éventuellement confier à un tiers le soin de procéder à cette révision) ou de l'indexation. Il devra aussi respecter les règles applicables aux clauses d'indexation (C. mon. fin., art. L. 112-1 et s.).

Attention cependant, cette pratique est valable, mais présente des inconvénients puisque le montant de la cession avant la révision ou le jeu de l'indexation, n'est pas le prix définitif, et pourtant c'est bien ce montant initial mais temporaire, qui fera l'objet de la publicité au BODACC et de la dénonciation aux fins de purge aux créanciers inscrits.

Cette réponse est issue de la fiche conseil « Le prix de vente du fonds de commerce »

Si les dettes ne font pas partie du fonds de commerce, il arrive toutefois qu'il soit utile de reporter leur poids sur l'acheteur.
Jusqu'à présent, on utilisait exclusivement la technique de la délégation mais depuis le 1er octobre 2016, on peut utiliser le nouveau mécanisme de la cession de dette.
On a donc le choix entre une technique attributive et une technique translative, ces deux techniques ayant des conséquences distinctes.

Déléguer l'acheteur au créancier du vendeur
La délégation n'est pas une opération translative, mais permet d'avoir un nouveau débiteur, en créant un rapport nouveau, et en éteignant (ou non) un rapport ancien, selon que la délégation est ou non novatoire. On dit que c'est une opération attributive.
La réforme du 10 février 2016 n'en a pas profondément modifié le régime et la délégation continuera donc de pouvoir être utilisée pour reporter le poids d'une dette du vendeur sur l'acheteur du fonds. Mais il y a désormais une autre solution.

Céder la dette du vendeur à l'acheteur
Avant la réforme de 2016, on ne pouvait pas céder une dette. Deux raisons principales étaient avancées : d'une part, on n'est pas propriétaire de sa dette, donc on ne peut la céder et d'autre part, la dette ne peut pas être séparée de sa cause, ce qui serait le cas si l'on admettait sa cession. L'article 1327 du code civil dispose qu'« un débiteur peut, avec l'accord du créancier, céder sa dette ». La loi du 20 avril 2018 portant ratification de l'ordonnance de 2016 fait de la cession de dette un acte solennel puisque, désormais, elle « doit être constatée par écrit, à peine de nullité».
Quant aux effets de la cession de dettes, le code laisse le choix entre une cession libératoire et une cession non libératoire du cédant.
L'article 1327-2 du code civil dispose en effet que « si le créancier y consent expressément, le débiteur originaire est libéré pour l'avenir. A défaut, et sauf clause contraire, il est tenu solidairement au paiement de la dette ».

On aura donc deux hypothèses :

• • une cession libératoire avec le consentement exprès du créancier pour libérer le cédant ;
• • une cession non libératoire en l'absence de consentement exprès du créancier pour libérer le cédant.

Remarque : si l'accord du créancier à la cession a été donné par avance, par exemple dans une clause de cessibilité dans l'acte générateur de l'obligation, et qu'il n'est pas ensuite intervenu à l'acte de cession, il paraît opportun que l'opposabilité de la cession à son égard soit retardée au jour où il en a effectivement connaissance, c'est-à-dire au jour où elle lui est notifiée ou lorsqu'il en prend acte.

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Comment transférer à l'acheteur la charge des dettes du vendeur ?

Les caractéristiques de la location-gérance

Il s'agit du contrat par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds en concède à titre onéreux totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls. La location-gérance fait l'objet de dispositions spécifiques issues de la loi du 20 mars 1956, aujourd'hui codifiées aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.
Le contrat de location-gérance est donc un contrat synallagmatique, commutatif, à titre onéreux, consensuel et commercial quand il porte sur un fonds de commerce (et civil s'il porte sur un fonds libéral par exemple).
Il s'agit de la location du fonds de commerce, mais c'est une location avec un fort intuitu personae. Le loueur entend choisir un cocontractant présentant de réelles qualités de gestionnaire. Cet intuitu personae justifie que le décès du locataire emporte l'extinction du contrat, contrairement à ce que prévoit l'article 1742 du code civil. Il doit en aller de mê me pour son incapacité.
Enfin, on peut ajouter que le contrat de location-gérance est un contrat d'intérê t commun. Ainsi un arrê t de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 mars 1999 a admis qu'il y avait location-gérance dès lors que le fonds se trouve concédé à une personne qui exploite « à ses risques et périls dans un intérê t économique commun » avec le concédant (Cass. com., 23 mars 1999, no 97-15.000).

La distinction avec le bail commercial

La location-gérance d'un fonds de commerce permet au propriétaire du fonds d'en concéder la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls. Elle correspond au bail du fonds de commerce, et donc à une location mobilière (Cass. com., 9 mars 1953 : D. 1954, jur., p. 323), alors que le bail commercial est le bail des locaux où sera exploité le fonds de commerce, et est donc une location immobilière.

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Choisir le bon contrat de location-gérance

Les obligations du loueur de fonds de commerce sont celles d'un bailleur en général. Elles ne font l'objet d'aucune réglementation particulière.

Les obligations du gérant sont celles d'un locataire avec notamment les limites que cela implique dans la jouissance du fonds : interdiction d'aliéner les éléments du fonds - sauf bien entendu les marchandises dans la mesure où elles le sont dans le cadre de l'activité commerciale - ; interdiction de changer la destination du fonds ou de le transférer.

Le locataire-gérant doit exploiter le fonds sans le laisser péricliter ou le mettre en péril. À défaut, il encourt la résolution du contrat (Cass. com., 27 févr. 2001, n° 99-15.730). En l'absence de circonstances particulières de nature à justifier le défaut d'exploitation du fonds par le locataire-gérant, ce dernier ne peut en cesser l'exploitation. Le défaut d'exploitation d'un fonds donné en location-gérance peut constituer une faute justifiant la demande du loueur de se faire restituer le prix du fonds (Cass. com., 6 mai 2002, n° 00-11.569, n° 928 FS - P).

À l'expiration d'un contrat de gérance, le locataire-gérant ayant l'obligation de restituer tous les éléments, même créés par lui, servant à rallier la clientèle, le propriétaire du fonds a en particulier droit à l'enseigne utilisée pendant la location-gérance même si elle diffère de celle qui existait à l'origine (CA Fort-de-France, 12 mars 1981 : Loyers, déc. 1981, n° 452).

Le gérant est responsable de la perte de la clientèle du fonds. Ainsi, le propriétaire du fonds doit être indemnisé du préjudice résultant de l'appropriation par le gérant de la clientèle et de l'enseigne, ce dernier s'étant installé un an avant la dénonciation du contrat de location-gérance dans des locaux proches du fonds litigieux dans lesquels il avait apposé des affiches pour informer la clientèle de sa nouvelle installation (Cass. com., 24 mars 1998, n° 96-19.447).

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Les obligations du loueur de fonds