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Question de RH | La réponse Smart Action

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L’employeur est obligé d’adresser aux élus suppléants du CSE une convocation aux réunions de cette instance.
Vrai ou faux ?

Natacha, responsable RH

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C’est faux.

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Si l’on s’en tient strictement aux dispositions du code du travail, et sauf à ce qu’une jurisprudence ne fixe un jour une règle contraire, rien n’oblige l’employeur à adresser aux membres suppléants du CSE une convocation aux réunions de cette instance. Sauf accord ou usage plus favorable, ces suppléants ne peuvent en effet assister aux  réunions du CSE qu’en remplacement d’un membre titulaire absent.

Cependant, pour qu’un suppléant puisse effectuer ce remplacement dans les meilleures conditions, a fortiori si cela se décide en dernière minute, mieux vaut qu’il soit informé par avance de la date, de l’heure, de l’ordre du jour et du lieu de la réunion. Cela lui permettra de se rendre disponible et d’avoir connaissance des points qui seront abordés à cette occasion.

En pratique, de nombreux accords d’entreprise relatifs au CSE font preuve de pragmatisme et prévoient une disposition selon laquelle les membres suppléants du CSE recevront une convocation à titre informatif. Ils peuvent aussi prévoir que chaque titulaire informera – dès qu’il aura connaissance de son absence – le suppléant appelé à le remplacer et communiquera son nom au secrétaire et au président du CSE.

En l’absence d’accord, il est possible d’élargir la liste de diffusion des convocations aux suppléants, en les mettant en copie « pour information ».

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Une différence de diplôme justifie toujours un écart de rémunération entre deux salariés embauchés pour occuper le même poste.
Vrai ou faux ?

Inès, responsable RH

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C’est faux.

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Une différence de diplômes entre deux salariés occupant le même poste peut expliquer une différence de rémunération si l’employeur est en mesure de le justifier par des éléments objectifs. Si les deux salariés n’ont pas le même niveau d’expérience, ce peut être un élément objectif. La différence d’expérience est d’ailleurs l’un des principaux critères pris en compte pour justifier un écart de rémunération, notamment lors de l’embauche. Le niveau de diplôme peut aussi être un élément objectif pour autant que ce diplôme soit en rapport direct avec le poste et atteste de connaissances particulières utiles à l’exercice de la fonction. Si cela n’est pas démontré, l’écart de rémunération sera plus difficile à justifier (Cass. soc., 13 nov. 2014, n° 12-20.069).

Ainsi, si un commercial terrain titulaire d’un BTS technico-commercial (bac +2) se plaint d’être moins bien rémunéré qu’un collègue, plus jeune mais diplômé d’une école de commerce (bac +5) exerçant les mêmes missions que lui sur un périmètre comparable, il a toutes les chances d’obtenir gain de cause si l’employeur ne parvient pas à démontrer en quoi la possession d’un diplôme d’école de commerce est nécessaire à l’exercice de la fonction.

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Il est possible de prendre un étudiant en stage même s’il n’a pas de convention de stage. Vrai ou faux ?

Adam, responsable RH

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C’est faux.

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Tout stage en entreprise doit être intégré à un cursus scolaire ou universitaire et faire l’objet d’une convention de stage signée entre le jeune (ou ses représentants légaux s’il est mineur), son établissement d’enseignement, le tuteur durant le stage et l’entreprise d’accueil. La signature d’une convention est obligatoire, que le stage soit optionnel ou obligatoire dans le cursus de l’étudiant.

Cette obligation ne concerne toutefois pas les stages dits « d’observation » qu’effectuent les élèves de 3e.

Les stages hors cursus pédagogiques ne sont pas autorisés et il n’est pas possible de conclure une convention de stage pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, pour occuper un emploi saisonnier, pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat est suspendu ou pour remplacer un salarié licencié.

Plusieurs sites internet se sont spécialisés dans la vente de conventions de stage. Moyennant plusieurs centaines d’euros et une inscription « théorique » dans une université afin de procurer un statut étudiant au jeune, ils lui délivrent une convention de stage. Ce procédé est plus que contestable, les « étudiants » concernés n’assistant en pratique à aucun cours (alors que la réglementation impose un volume pédagogique minimal d'enseignement de 200 heures dont 50 heures en présentiel) et ne faisant « l’acquisition » de cette convention que pour pouvoir intégrer une entreprise. S’il s’avère que les tâches qui leur sont confiées correspondent à un poste de travail permanent dans l’entreprise, celle-ci encourt un risque important de condamnation pour travail dissimulé.

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L’employeur envisageant de licencier un salarié ayant refusé une rétrogradation disciplinaire n’est pas obligé de le convoquer à un entretien préalable.
Vrai ou faux ?

Adam, responsable RH

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C’est faux.

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Précisons tout d’abord que la rétrogradation est une sanction ayant la particularité de pouvoir être refusée par le salarié car elle modifie son contrat de travail et nécessite donc son accord. Elle ne peut lui être imposée. Si le salarié la refuse, cela ne bloque pas pour autant l’employeur, qui garde la possibilité de prononcer une sanction dite de substitution, pouvant aller jusqu’au licenciement si les faits ayant justifié la sanction initiale sont suffisamment sérieux.

Attention, lorsqu’une sanction de substitution est prononcée, elle doit être motivée par les faits initialement reprochés au salarié et en aucun cas par son refus d’être rétrogradé.

Si l’employeur envisage de licencier le salarié, il doit le convoquer à un entretien préalable dans les 2 mois qui suivent son refus de la sanction initiale. Le délai de prescription des faits fautifs recommence en effet à courir à compter du refus de la rétrogradation.

Il devra ensuite notifier le licenciement au moins 2 jours ouvrables et au plus 1 mois à compter du jour fixé pour l’entretien préalable : dans la notification de licenciement adressée au salarié, il devra en détailler les motifs et ne pourra se contenter de renvoyer à ceux qu’il avait exposés dans la notification de rétrogradation.

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Après avoir notifié un licenciement pour faute, l’employeur peut préciser ou ajouter un nouveau motif qu’il aurait oublié de mentionner dans la notification.
Vrai ou faux ?

Natacha, responsable RH

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C’est faux.

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La procédure de précision des motifs prévue par une des ordonnances Macron du 22 septembre 2017 vise à limiter le risque de contentieux post-rupture du contrat de travail en permettant à l’employeur de préciser, après que le licenciement a été notifié, les motifs pour lesquels il a été prononcé. Il s’agit donc bien de préciser, de détailler les motifs invoqués à l’appui du licenciement et en aucun cas d’en ajouter de nouveaux. L’employeur peut apporter ces précisions de sa propre initiative ou à la demande du salarié.

S’il estime après coup que la notification de licenciement était mal rédigée ou imprécise, l’employeur peut la préciser dans les 15 jours (calendaires) suivant la notification et ce, par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge. Des précisions peuvent aussi lui être demandées par le salarié, là aussi dans les 15 jours calendaires suivant la notification. L’employeur n’est pas obligé d’y répondre mais s’il le souhaite, il doit le faire dans les 15 jours suivant la réception de la demande. La demande de précision émise par le salarié et la réponse de l’employeur doivent être transmises à l’autre partie par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge.

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Il n’est pas possible de proposer une convention de forfait annuel en jours à un salarié embauché en CDD.
Vrai ou faux ?

Natacha, responsable RH

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C’est faux.

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Le code du travail n’exclut pas les salariés en CDD des dispositions relatives au forfait en jours. Dès lors que le salarié recruté en CDD répond aux conditions fixées par l’accord collectif instituant la convention de forfait (autonomie suffisante dans l’organisation de son emploi du temps, durée de travail ne pouvant être prédéterminée) et sauf si cet accord exclut expressément les CDD du bénéfice du forfait, une telle convention peut lui être proposée. C’est notamment le cas s’il est recruté pour remplacer temporairement un salarié lui-même en forfait jours.
Le forfait étant calculé sur une base annuelle, si le CDD a une durée moindre, le nombre de jours compris dans le forfait devra être proratisé en fonction de la durée du contrat.

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Un élu de CSE ne peut pas utiliser ses heures de délégation les dimanches et jours fériés.
Vrai ou faux ?

Natacha, responsable RH

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C’est faux.

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Smart Action RH

Rien n’empêche un élu du personnel d’utiliser ses heures de délégation en dehors des périodes d’ouverture de l’entreprise, que ce soit le week-end ou durant des jours fériés chômés, ou même pendant ses congés payés. Lorsque ces heures de délégation sont prises en dehors du temps de travail, elles doivent être payées comme heures supplémentaires (voire donner lieu à repos compensateur si un accord collectif le prévoit). Mais encore faut-il pour cela que leur accomplissement en dehors du temps de travail soit justifié par les nécessités du mandat.

La Cour de cassation a précisé que c’était au salarié réclamant le paiement majoré de ces heures de démontrer en quoi leur prise en dehors de son temps de travail, en l’occurrence les dimanches et jours fériés, était justifié par les nécessités du mandat. Ce n’est donc pas à l’employeur de démontrer que le salarié aurait pu les prendre sur son temps de travail (Cass. soc., 14 oct. 2020, n° 18-24.049).

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Une société mise en liquidation judiciaire et dont l’activité va disparaître est de ce fait dispensée de verser l’indemnité de non-concurrence à un salarié licencié pour motif économique.
Vrai ou faux ?

Adam, responsable RH

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C’est faux.

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Il semblerait logique de considérer qu’une entreprise en cessation d’activité doit pouvoir se libérer sans contrepartie financière des clauses de non-concurrence prévues dans les contrats de ses ex-salariés dans la mesure où, son activité cessant, le risque de concurrence disparaît.

Mais ce n’est pas si simple ! On comprend aisément que l’employeur veuille, dans une telle situation, se libérer de ses obligations vis-à-vis du salarié et dénoncer la clause, mais il n’y a rien d’automatique et il doit le faire dans les conditions prévues par le contrat de travail ou la convention collective applicable : si l’accord du salarié est requis pour priver la clause d’effet, l’employeur devra l’obtenir et ne pourra pas la dénoncer unilatéralement. Le fait que l’entreprise soit mise en liquidation judiciaire et qu’une cessation d’activité soit inéluctable n’y change rien : le salarié ne se trouve pas de plein droit libéré de son obligation de non-concurrence.

Tel est le sens d’une décision récente (Cass. soc., 6 janv. 2021, n° 19-18.312) : dans cette affaire, le contrat de travail prévoyait la possibilité pour l’employeur de dénoncer unilatéralement la clause (ce qu’avait fait le liquidateur de l’entreprise). Or, la convention collective applicable imposait de recueillir l’accord du salarié. Le contrat de travail ne pouvant y déroger dans un sens défavorable pour le salarié, les juges s’en tiennent aux dispositions conventionnelles : le salarié n’étant pas libéré de son obligation de non-concurrence, il pouvait prétendre à l’indemnité compensatrice.

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Les heures de délégation des élus du personnel ne sont pas prises en compte pour déterminer le temps de travail ouvrant droit à une pause.
Vrai ou faux ?

Adam, responsable RH

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C’est faux.

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Les heures de délégation dont disposent les élus du personnel sont assimilées à du temps de travail effectif. Le salarié en délégation ne doit donc subir aucune perte de salaire et conserve les avantages dont il aurait bénéficié s’il avait travaillé normalement. En conséquence, lorsqu’est prévue une pause rémunérée à partir d’un certain nombre d’heures de travail accomplies, elle doit également bénéficier au représentant du personnel pour le temps qu’il consacre à l’exercice de son mandat.

L’employeur ne comptabilisant, pour déterminer le temps de pause accordé aux salariés, que les heures qu’ils consacrent à l’exercice de leur activité professionnelle et excluant donc les heures passées en délégation, commet une discrimination (CA Versailles, 5 déc. 2019, n° 17/04122).

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La mise à pied à titre conservatoire laisse ensuite toute latitude à l’employeur pour statuer sur le sort du salarié.
Vrai ou faux ?

Adam, responsable RH

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C’est faux.

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En matière disciplinaire, la mise à pied conservatoire est une mesure spécifique, qui ne constitue pas une sanction mais, un « outil » de procédure permettant à l’employeur d’éloigner le salarié de son poste de travail et de l’entreprise si sa présence est susceptible de présenter un danger ou de causer un désordre.
Cette période de mise à pied conservatoire permet à l’employeur de s’assurer de l’existence de faits fautifs et d’en mesurer la gravité afin de prononcer la sanction adéquate. Si aucun délai n’est fixé par la réglementation pour statuer sur le sort d’un salarié mis à pied à titre conservatoire, les juges en apprécient le caractère raisonnable en fonction des circonstances.
Ils admettent que l’employeur n’engage pas immédiatement la procédure de licenciement après la mise à pied conservatoire si ce temps de latence est raisonnable et justifié par des raisons objectives.

A ainsi été admis un délai de 3 jours justifié par la nécessité de mener une enquête interne (Cass. soc., 14 sept. 2016, n° 14-22.225). A en revanche été jugé excessif un délai de 7 jours (calendaires) non justifié par des circonstances particulières (Cass. soc., 14 avr. 2021, n° 20-12.920).
La mise à pied conservatoire doit être distinguée de la mise à pied disciplinaire, qui constitue une sanction. En l’absence d’éléments nouveaux, un salarié mis à pied à titre disciplinaire ne pourra donc pas faire l’objet d’une autre sanction pour les mêmes faits. Il est donc important d’être très clair sur ce point et de notifier la mesure par écrit afin de lever toute ambiguïté sur la nature de la mise à pied prononcée. Dans le cas de la mise à pied conservatoire, cette mesure peut être précisée dans un courrier spécifique envoyé au salarié ou dans la convocation à entretien préalable à licenciement).

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Un avis d’inaptitude a une durée de validité limitée.
Vrai ou faux ?

Adam, responsable RH

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C’est faux.

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À la suite de l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail, l’employeur a un mois pour le reclasser sur un autre poste, sauf si l'avis mentionne expressément que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Cet avis d’inaptitude n’a aucune durée de validité et reste donc valable à tout moment à partir de la date à laquelle il a été émis.

Si, au terme de ce mois, le salarié n’est ni reclassé ni licencié, la seule obligation de l’employeur est de lui verser à nouveau le salaire qu’il percevait avant son arrêt de travail mais, l’avis d’inaptitude ne se « périmant » pas, rien ne l’empêchera par la suite d’engager une procédure de licenciement.

Notons que le fait que le salarié soit en arrêt de travail à l’issue de ce mois ne dispense pas l’employeur de reprendre le versement des salaires. S’agissant d’une forme de sanction pour l’employeur n’ayant pas pris les dispositions nécessaires dans le mois qui lui était imparti, ce salaire se cumule avec les indemnités journalières de la sécurité sociale (et éventuellement de prévoyance) versées au salarié (Cass. soc., 9 janv. 2008, n° 06-41.173).

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